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洛克纳是纽约的一个面包房主,他起诉该法律侵犯他的合同自由和私人财产权。
所以无论法律是否赋予性交易合法地位,这种刚性需求都会导致性交易的产生。2.在法律规制内容上,将一些新的问题纳入到法律规范中,废除一些已不符合实际情况的制度 首先,在立法中应对性交易方式手段作更宽泛的解释,一些新形式的行为应被纳入性交易的范畴。
原载于电子科技大学学报(社科版)2009年(第11卷)第6期 进入专题: 性交易 违法性 合法化 。这种说法看似有理,但是其认为地下性交易的负面影响会随着性交易合法化而消失的假设是不可能实现的作为律师协会的立法法,《中华全国律师协会行业规则制定规程》(以下简称《规程》)对于行业规则制定权限作出了一定的划分(第二章第一节第九、十、十一、十二条),但现实中遭遇的尴尬是,全国律师代表大会除制定《中华全国律师协会章程》外,在行规制定方面,再无作为。随着国家与社会关系从一元化向二元化迈进,关于律师性质的定位也从国家的法律工作者到依法取得执业证书,为社会提供法律服务的执业人员,再到依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员,律师业的职业自主性不断加强,折射出人们对于律师性质认识的不断深化,这最终反映到律师管理体制的决断层面,即渐趋接近律师行业运行与发展的职业主义内在规律。第二,关于执业许可与停止执业的要件,《律师法》已有明确规定,作为特别重大事项,应该严格依照法律或由全国律师代表大会、理事会通过行业规则作出,不得以低层级的律师协会常务理事会通过的行业规范作出扩大规定。
无论是执业行为规范的制度理性、执业惩戒的程序救济,还是执业评价的科学指标、执业管理体制的合规律性,都需要律师自治组织,也就是律师协会,通过运用专业知识和职业规律来实践和实现。谭世贵主编,《律师法学》(第三版),法律出版社2008年版。在它之前颁布的《埃什努那法典》中,也有类似规定,如第42条:如果一个人咬坏了另一个人的鼻子,应赔偿银子一明那。
1840-1849)等作品,不仅保存了丰富的原始罗马法文献,而且将罗马法的精神、原则和具体制度和近代资本主义社会相结合,创建了一个适应资本主义发展的民法体系。[32]同注11引书,第277页。因此,定居于巴比伦的希腊僧侣、历史学家贝罗苏斯(Berossus)[29]就此曾写成《巴比伦史》(又称《巴比伦尼亚志》)一书,宣称:塞琉古王朝是两河流域文明的继承人。如1829年,德国法学家米特迈耶(Mittermaier, 1787-1867)等人创办了世界上第一个比较法的期刊《外国法学和立法评论》。
正是在比较、参考、借鉴、吸收古代埃及和美索不达米亚立法成果的基础上,才诞生了伟大的希腊公法文明和罗马私法文明。在社会生活和民事交往中,统治者鼓励征服者与当地人的通婚及其他民事交往,这样,和人们生活密切相关的法律规范之间的比较、选择、参考、采纳等就是不可避免的事情。
尤其是孟德斯鸠的《论法的精神》一书,花费了二十多年时间,考察了欧洲多个国家的法律之后完成,他对各个国家法律的描述、分析、比较以及评价,影响了整个欧洲大陆,对比较法成为一门科学作出了巨大的贡献。然而,中外学术界最新的研究表明,中世纪在人类文明史上同样具有重要的意义,它是古代文明的延续期,也是近代文明的孕育期。在多种法律规范可以选择的情况,教会法学家通过比较的方法,将最为有利于它的法律规定吸纳到自己的体系之内,如1582年由教皇格列高利十三世(Pope Gregory XIII, 1502-1585)主持编纂的《教会法大全》(Corpus Juris Canonici)、1917年由教皇本尼狄克十五世(PopeBenedictXV, 1854-1922)颁布的《教会法典》(Codex Iuris Canonici)等。1846年巴黎大学设立了比较刑法讲座。
这对雅典的法律发展产生了巨大影响。而这些法律行为,已经由在克里特岛上出土的古巴比伦汉穆拉比时代的赤铁矿圆筒印章所证明。[7] 比如,公元前3500年,在美索不达米亚的南部地区,苏美尔人(Sumerians)就建立起了最早的城邦国家,但这一城邦国家,是由基什(Kish)、乌鲁克(Uruk)、乌尔(Ur)、尼普尔(Nippur)、拉伽什(Laga?)等若干城市联盟(酋邦)组建而成。尤其是其代表人物朴蒂埃(Robert Joseph Pothier, 1699-1772)、萨维尼(Friedrich Carl von Savigny, 1779-1861)和梅因(Henry James Sumner Maine, 1822-1888)等,在这一领域辛勤耕耘,为比较法这门学科的形成积累了知识和材料,奠定了学科基础。
五、结语 以上我们对19世纪末比较法正式诞生以前的早期史,即自人类法律文明诞生,早期国家的统治者在立法时所进行的比较活动的历史进行了比较详细的梳理。换言之,比较法的早期史可以追溯到公元前3000年前后人类社会诞生法律之时。
本文通过大量的文献资料,分四个部分对这一也许不成熟的个人私见进行详细的论证。正是在朴蒂埃、萨维尼和梅因等法学家辛勤劳动的基础上,比较法终于在19世纪下半叶诞生,并成长为一门新兴的法学学科。
当时所进行的比较法学研究可见诸‘他(汉穆拉比国王)命令将两河流域过去存在的习惯法加以斟酌损益,在新的基础上编撰一部全国通用的统一法典。1869年,英国牛津大学开设了历史和比较法学讲座。当然,这一研究工作才刚刚开始,需要学界的更多关注、更多支持、更多投入。克里特岛位于希腊本土以南130公里的地中海上,面积8236平方公里,是希腊最大的岛屿,在克里特岛上,距海边4公里的地方有一座面积为270万平方米的城市克诺索斯(Knossos)。See Benjamin R. Foster & Karen Polinger Foster, Civilizations of Ancient Iraq 30(Princeton University Press 2009). [8]Robert Chadwick, First Civilizations: Ancient Mesopotamia and Ancient Egypt 39(2d ed., Equinox, London Oakville 2005). [9]据美索不达米亚考古出土的泥板楔形文字文献证实,人类最早的长老会作出决议的活动记录,可以追溯到公元前2750年前后的苏美尔城邦国家(参见林志纯主编:《世界通史资料选辑(上古部分)》,商务印书馆1962年版,第31页)。[8]在这一从氏族,到部落,到部落联盟酋邦,再到统一为更大的王国的国家与法律的形成过程中,许多原来的氏族,或者部落,或者酋邦的习惯法、长老会决议、[9]首领谕令等法律规范,一点点扩大适用范围,最终定格为新统一、建立起来的苏美尔国家的法律。
过了一千多年,在雅典执政官梭伦立法改革时,其中就有一项重要的法律,规定必须赎回被卖到国外为奴隶的雅典人(梭伦在自己的诗篇中对此有生动的描述)。当然更多的证据,则是证明了古代埃及、美索不达米亚和古代希腊克里特(Crete)法律之间的互动。
阿蒙霍特普三世在约6至12岁间登基,他继承了图特摩斯三世的事业,在他统治时将第18王朝进一步推向繁盛。[32]这里,是否比较立法的结果,不能肯定,但在巴比伦法律全面影响古代希腊的背景下,梭伦立法时比较、选择后受到巴比伦法典的影响,则是有可能的。
由于线形文字A至今没有被破解,所以许多关于克里特岛米诺斯文明的事迹,也通过线形文字B来解读、理解。[6]而如果我们将视野扩展到世界范围,追寻法律文明演进的历史,我们就会发现,在人类法律文明的诞生,以及法律规范的形成过程中,不同地区不同民族法律的交流、比较、评价、选择、传播、移植和本土化的活动,就已经开始萌芽。
但作为古代一个伟大的国家,文明这么发达的埃及,法律与国家治理必定是息息相关的。由于罗马古典时代的法律,其水准远远高于当时的封建地方法和日耳曼法,所以我们可以看到,在教会法之内,原本属于罗马法的规范最多。[1]沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年版,第17-18页。因此,美索不达米亚法律影响雅典立法、雅典立法在制定自己的法律时,比较、借鉴前者的法律,应该是没有疑问的。
[16]詹子庆:《夏史与夏代文明》,上海科学技术文献出版社2012年版,第2-8页。这可能也是比较法的功劳。
此外,在《汉穆拉比法典》以后,又有五至六种法典出土。于殿利:《巴比伦法的人本观——一个关于人本主义思想起源的研究》,生活?读书?新知三联书店2011年版,第142页。
在教会法成长发展过程中,它不可避免地要与罗马法、日耳曼法、封建王室法、地方习惯法等发生碰撞、冲突和融合。一颗牙齿,二分之一明那。
换言之,在比较立法很早就得到统治者重视的同时,比较法的学术史也开始了自己的旅程。(二)近代法律体系的创建 民族国家的形成,需要创建各个国家自己的法律体系,而创建这一体系,对历史上以及当时各个国家法律的比较、研究和选择是必需的。[6]A History of Ancient Near Eastern Law vol.1,1(Raymond Westbrook ed., Brill 2003). [7]据考古学家的最新成果显示,在美索不达米亚地区,早在公元前2700-前2500年乌鲁克(Uruk)时期,美索不达米亚的文明成果就已经渗入到了埃及生活的各个方面,如埃及砖的外形、有壁龛的建筑、圆筒印章以及锥形马赛克等,都是这种影响的表现。[36]如果学术界的这种分析论证能够成立的话,那么,《汉谟拉比法典》对罗马《十二表法》的影响就是直接的了。
在此背景下,近代民族国家纷纷建立,立法成为各国的主要任务,由此带来了法律比较的热潮,比较法也获得了更快的发展,从而为19世纪末比较法正式登上历史舞台做好了最后的准备。[4]详细论述参见〔古希腊〕亚里士多德:《雅典政制》,林志纯译,商务印书馆2009年版,英译者序言,第1页。
这些法典的版本不同,时期不同,适用地区也相异,但各法典之间在内容上有许多相似性,这种相似性虽然有多种原因,但立法者的比较选择是一个重要原因。公元前594年,前述雅典执政官梭伦在《德拉古法》的基础上,对希腊的法律进行了改革,他在比较各个城邦法律的基础上,制定了促进当时雅典工商业发展的法律,其中较为著名的就有债务免除法(解负令Seisackthe- ia)。
传世文献和考古资料还证实,美尼斯是古代埃及的第一位立法者,他(包括他的属下)通过对上下埃及两个酋邦国家的习俗、惯例和酋长指令等法律文献进行比较、选择,最后以上埃及的习惯法规则为核心,吸收下埃及的相关合理的法律规定,制定了适用于整个埃及帝国的法律。在此过程中,有几个事件起了关键的作用。
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